BGH: Wann müssen Influencer ihre Instagram-Beiträge als Werbung kennzeichnen (I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20)?

Die Kernfrage, ob ohne Werbekennzeichnung eine unzulässige Schleichwerbung vorliegt, ist: Enthält der Beitrag einen „werblichen Überschuss“? Das ist vor allem bei der Verwendung von „Tap Tags“ denkbar, wenn damit auf eine Unternehmensseite verlinkt wird. Ist der Beitrag jedoch sofort als Werbung erkennbar, muss er nicht noch extra gekennzeichnet werden. Solche Hinweise auf werbliche Inhalte können sein: Verwendung eines verifizierten Instagram-Accounts (erkennbar durch den blauen Haken beim Instagram-Namen), eine hohe Anzahl von Followern, mehrere Zehntausend Likes zu den einzelnen Beiträgen und eine professionelle Gestaltung der Beiträge. Es hat, so der BGH (I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20), eine umfassende Würdigung „der gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Gestaltungsmerkmale“ zu erfolgen.

Etwas anderes gilt jedoch, wenn es für den Hinweis eine Gegenleistung gibt. Das traf auf einen Beitrag von Luisa-Maxime Huss für eine „Raspberry Jam“ (Himbeermarmelade) zu. Ohne Kennzeichnung verstößt der Beitrag gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck – die Förderung des Absatzes für das beworbene Unternehmen – nicht hinreichend kenntlich ist. Auch aus den Umständen (Stichwort „Gesamtwürdigung“) ergab sich für den BGH nicht der kommerzielle Hintergrund des Beitrags: „Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit ‚Tap Tags‘ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

Ab Mai 2022 kann aber alles schon wieder anders sein. Dann nämlich tritt das „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht“ in Kraft. Dort heißt es in § 5a Abs. 4 Satz 2 UWG (2022): „Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt.“ Das soll vor allem, wie es im Gesetzesentwurf heißt, den Influencern einen größeren Handlungsspielraum verschaffen: „Diese Änderungen sollen insbesondere einen sicheren Rechtsrahmen für Handlungen von Influencerinnen und Influencern bieten, wenn diese Waren und Dienstleistungen empfehlen, ohne selbst davon im Wege eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung zu profitieren.“